C'est une question que je reçois plus d'autres avocats que je reçois même des laïcs. Il y a une mystique au sujet de la faillite que certains avocats n'ont tout simplement pas. Je pense que c'est en partie technique et en partie émotionnel. Explorons.
J'ai pratiqué le droit de la faillite pendant la plus grande partie des 25 dernières années. Avant même d'aller à la faculté de droit, j'ai occupé pendant plusieurs années le poste de sous-greffier au tribunal de la faillite de ma ville natale et autant d'années à travailler pour un cabinet d'avocats spécialisé en faillite.
Même après mes études en droit, j'ai passé une année stimulante et enrichissante à titre de légiste de l'honorable Jacques Wiener, juge à la Cour fédérale d'appel du cinquième circuit fédéral. J'ai ensuite travaillé pendant un an pour l'honorable Steven Felsenthal, alors juge en chef du le tribunal américain des faillites du district nord du Texas.
J'ai vu la pratique du droit de la faillite sous différents angles, et j'ai vu beaucoup de changements au cours de ces années. Des changements dans les lois, des changements dans la façon dont nous gérons et gérons nos dossiers, et même des changements dans la façon dont nous commercialisons nos pratiques en droit. Quand j'ai commencé, nous remplissions des pétitions de faillite - formulaire par formulaire - avec les machines à écrire IBM Selectric. Une fois que ces formulaires (produits au moins en trois exemplaires, souvent en utilisant des inserts en papier carbone) ont été dactylographiés, relus et signés, ils devaient être remis en main propre au greffe du tribunal de district de faillite où ils seraient marqués d'une horloge (entre 8 h 30 et 16 h, du lundi au vendredi), placé dans des dossiers et administré à la main.
L'évolution de la profession de droit de la faillite
De nombreux avocats nouvellement éclos apprécieront le fait que les ordinateurs et les logiciels de faillite dominent le monde. Maintenant, nous utilisons des programmes merveilleux comme Bankruptcy Pro et Best Case pour garder et suivre les informations nécessaires pour chaque cas, gérer nos dossiers et produire nos documents, qui sont convertis en PDF et classés sur Internet 24 heures par jour, sept jours par semaine, avec le système de dépôt électronique des dossiers de chaque tribunal.
Pour ceux d'entre vous qui envisagent de faire faillite en tant que spécialité ou comme complément à d'autres domaines de pratique, vous vous demanderez à quoi ressemble une pratique de faillite aujourd'hui.
Un litige et une pratique transactionnelle
Je dis toujours aux gens qui demandent que la faillite fait partie du droit transactionnel et du contentieux partiel. La loi transactionnelle inclut les spécialités parfois appelées «à l'intérieur» ou cabinets d'avocats. Ils sont constitués de nombreux produits de travail qui aboutissent à une documentation quelconque. Les contrats, les valeurs mobilières, la fiscalité, la planification successorale, les sociétés, l'immobilier, la propriété intellectuelle et l'emploi sont quelques-uns des domaines que beaucoup considèrent comme des lois transactionnelles parce que les avocats qui pratiquent dans ces domaines trouvent souvent rarement recours aux tribunaux.
En revanche, un avocat qui pratique le contentieux se retrouve souvent devant les tribunaux, parfois au quotidien, en plaidant des motions en préparation d'un procès ou en menant lui-même le procès. Et, lorsqu'elle n'est pas au tribunal, elle travaille sur des litiges qui pourraient aboutir à des procès ou qui seront réglés avant d'être déposés. Par conséquent, une grande partie de ce que fait un plaideur est orientée vers l'hypothèse que le différend finira devant un juge.
Bien que les pratiques de «bureau» énumérées ci-dessus puissent inclure des litiges qui mènent à des procès (jugements d'homologation, contraventions, discrimination en matière d'emploi, etc.) nécessitant l'expertise d'un plaideur, d'autres spécialités visent surtout à résoudre des situations conflictuelles. . Celles-ci comprennent le droit pénal, les litiges commerciaux, le droit de la famille, les préjudices corporels et les fautes médicales.
Une pratique de faillite fusionne ces deux mondes. La faillite est un processus intrinsèquement contradictoire. Les débiteurs, les personnes et les entités qui déposent des affaires de faillite, ont l'intention de décharger (éliminer) la responsabilité d'une dette qu'ils doivent ou de réorganiser les termes de la dette. Cela ne correspond pas nécessairement bien aux désirs du créancier. Par conséquent, le Congrès a adopté un système de lois, appelé le code de la faillite, pour régir le processus et un tribunal pour l'arbitrer.
Bien que la nature contradictoire de la faillite en fasse une pratique contentieuse, elle est aussi très transactionnelle. Le processus d'application du code de la faillite exige du débiteur de fournir un spectre complet d'informations sur ses dettes, ses actifs, ses transactions financières au cours des quelques années précédentes, ses revenus et ses dépenses. Cette information est consolidée dans une série de documents appelés les calendriers de faillite et les déclarations.
Les horaires sont classés dans chaque cas de faillite. Le temps nécessaire pour rassembler et mettre cette information dans un formulaire tel que requis par le code de la faillite sera souvent la majeure partie du temps que l'avocat et son personnel passe avec l'affaire.
Le code de la faillite est complexe, mais pas tout à fait le labyrinthe que vous trouverez dans n'importe quel code fiscal, cependant. Il est en partie détaillé pour exposer le processus aussi clairement que possible afin qu'une grande partie de la prise de décision soit évitée et que ce qui reste est rationalisé. Par exemple, au lieu qu'un juge doive décider séparément si chaque dette individuelle est libérée, le code de la faillite stipule que toute dette est libérée à moins qu'elle ne relève d'un petit sous-groupe de dettes ou à moins qu'un créancier ne s'y oppose.
La consultation initiale
La plupart des cas commenceront par une consultation initiale. Attendez-vous lors de la consultation initiale à
- Demandez aux débiteurs de signer les premières informations requises par le Congrès.
- Permettre au client de ventiler et de fournir des garanties. C'est au moins 50% de la consultation initiale. L'avocat acquiert la confiance de la cliente avec sa manière calme mais autoritaire. Les clients doivent savoir que l'avocat connaît ses affaires. Les avocats devraient également être conscients qu'environ 50% de ce qu'ils disent à leurs clients lors de cette réunion ne seront pas enregistrés. Je suggère toujours que l'avocat garde une feuille de triche avec les points importants dans une liste à puces facile à lire pour que le client enlève de la réunion.
- Évaluer l'objectif du client, par exemple, éliminer la dette non garantie, sauver une maison de la forclusion, sauver une voiture de la reprise de possession.
- Obtenir des informations de base sur la dette, les revenus et les dépenses et effectuer un test de ressources préliminaire pour avoir une idée approximative si le client sera admissible au chapitre 7 .
- Apprenez du client si d'autres dettes, comme des taxes non déductibles ou des obligations de soutien interne, pourraient rendre un cas du chapitre 13 préférable.
- Expliquer le processus de faillite.
- Consultez les fiches de travail que le client utilisera pour collecter les informations nécessaires aux horaires. Ne donnez pas au client un ensemble d'horaires vierges. Ces formes sont extrêmement intimidantes et pleines de jargon juridique. Il existe de nombreux exemples de feuilles de calcul sur le Web. Les principaux fournisseurs de logiciels de faillite incluront également un paquet de feuille de travail dans leur bibliothèque de formulaires. Voici un exemple d'ensemble de feuilles de calcul . En voici un autre.
- Citez les frais et les frais judiciaires et incluez une discussion franche sur la façon dont le client va trouver l'argent, et une explication de tout contrat de rétention.
Utiliser des parajuristes
Un mot sur les parajuristes. De nombreuses entreprises, en particulier les grands déclarants, utilisent des parajuristes pour filtrer les clients. Bien que ce ne soit pas une mauvaise pratique en soi, les clients potentiels n'apprécieront pas les économies de coûts, même si vous essayez de dire que cela leur permettra d'économiser de l'argent à long terme. La plupart n'ont jamais rencontré un avocat professionnellement auparavant. Ils veulent savoir qu'ils sont entre de bonnes mains et qu'ils s'occupent d'avocat. Ils vous embauchent, pas le parajuriste, après tout. Donc, même si vous utilisez votre personnel pour établir le contact initial ou aider à recueillir l'information, il est de votre devoir éthique pour votre client de discuter de ces éléments lors de la consultation initiale qui pourrait même donner des conseils juridiques, comme l'application du critère des ressources. le choix du chapitre, les frais et la décision de représenter.
Une fois que le client a payé les frais, à condition que tous les renseignements et documents nécessaires pour produire un dossier et que les documents soient produits, il sera nécessaire que l'avocat examine les documents avec le client. Notez que je n'ai pas dit de donner les documents au client à revoir. La meilleure pratique (la seule pratique à mon avis) exige que l'avocat s'assoit avec le client et examine chaque page pour expliquer ce que le client attestera lorsque le client signe les documents sous peine de parjure.
Dépôt de documents et libération de dettes en cas de faillite
Les demandes de faillite, comme Bankruptcy Pro et Best Case, ne sont pas essentielles à une pratique efficace. Si l'avocat a accès à une machine à écrire, elle peut toujours taper chaque page à la main. Mais qui voudrait? Ces programmes ont des écrans interactifs qui peuvent prendre une information et remplir plusieurs formulaires. Ils contiennent des chiffres à jour sur les limites d'exonération , les revenus médians et les dépenses pour l' examen des ressources . Ils contiennent également des formulaires locaux, comme les plans spéciaux du chapitre 13. Ils convertissent les formulaires remplis en fichiers PDF et permettent même le dépôt direct auprès du tribunal de la demande. La plupart contiendra également un programme de traitement de texte pour créer des formulaires comme des motions, des ordres, des lettres, des feuilles de travail et des listes de contrôle.
Dépôt des documents
Il n'y a pas de dernière minute pour se rendre au palais de justice pour entrer sous le grill la veille d'une forclusion. Maintenant, tous les avocats sont tenus de déposer électroniquement par l'intermédiaire du système de dépôt électronique des dossiers (ECF) du tribunal de la faillite. Habituellement intégré dans PACER (le site d'information du tribunal qui permet l'accès aux dossiers de cas et aux documents publics), ECF est un téléchargement rapide et efficace de tous les documents devant être déposés dans un dossier.
Heure de la Cour
Dans un cas typique de faillite du chapitre 7, le débiteur ne mettra probablement jamais les pieds dans une salle d'audience pour témoigner devant le juge de la faillite. Cela ne veut pas dire que le débiteur n'a jamais à témoigner. D'abord et avant tout, les débiteurs signent les horaires de faillite sous peine de parjure , tout comme la plupart des documents que le débiteur déposera devant le tribunal. Deuxièmement, le tribunal attribue un mandataire à chaque cas du chapitre 7 et du chapitre 13 (les affaires du chapitre 11 sont traitées différemment). Le syndic a de nombreux emplois, mais l'un est de voir que les informations fournies par le tribunal sont exactes et complètes. Le syndic présidera une réunion des créanciers dans l'affaire. Pour la plupart des débiteurs, ironiquement, il n'y a pas de créanciers à la réunion. Mais cela donne au syndic l'occasion d'interroger la débitrice sur les écarts dans ses horaires ou de demander des éclaircissements ou de la documentation supplémentaire, si utile. Ce témoignage est donné sous serment et devient une partie du dossier de l'affaire, et peut être utilisé plus tard pour appuyer ou réfuter des témoignages ultérieurs. L'assemblée des créanciers, cependant, par la loi n'est jamais menée par ou devant un juge de faillite.
L'avocat du débiteur accompagnera le débiteur et de siéger avec le débiteur lors de la réunion des créanciers, et en fait devrait être avec le débiteur pour tout contact qu'il ou elle pourrait avoir avec le syndic. Bien que la plupart des questions à la réunion sera de routine, l'avocat devrait préparer le client à l'avance sur ce à quoi s'attendre et devrait être prêt à interroger le débiteur pour clarifier ou fournir des informations supplémentaires pour assurer des registres complets et précis.
La période d'attente de 60 jours
Après l'assemblée des créanciers, la loi prescrit que le débiteur doit attendre 60 jours avant que le tribunal n'accorde la libération . Ce n'est cependant pas juste une période d'attente. Le syndic et les créanciers utilisent ce temps pour examiner les documents du débiteur, enquêter et décider si d'autres mesures sont nécessaires.
Le fiduciaire examinera si les exemptions que le débiteur a réclamées sont appropriées en nature et en valeur. S'il a un problème, il peut demander des informations supplémentaires au débiteur. Il peut déposer une objection aux exemptions s'il a un problème qui n'est pas résolu immédiatement. Il a seulement 30 jours après la conclusion de l'assemblée des créanciers pour déposer l'objection.
S'il y a des biens non exemptés que le syndic peut liquider au profit des créanciers, il commencera le processus de marshaling des biens. Ce processus est indépendant de et peut continuer longtemps après que le tribunal a émis la décharge.
Un débiteur pourrait perdre son droit à une libération si elle commet une fraude sur le tribunal, abuse du processus de faillite en déposant un chapitre 7 quand elle peut se permettre de faire des paiements dans un chapitre 13, refuse de coopérer avec le syndic, omet d'assister à la réunion des créanciers ou pour d'autres raisons. Le syndic utilisera ce temps pour déterminer s'il existe des motifs de soutenir une requête visant à refuser la libération du débiteur.
Pendant la période d'attente de 60 jours, les créanciers peuvent également être occupés. La plupart des dettes non garanties sont remboursables sans aucun doute, grâce à la clarté et la rigueur du code de la faillite. De même, certaines dettes ne sont pas automatiquement libérables, comme les taxes récentes. Certaines dettes tombent au milieu. Habituellement, ils sont libérés à moins que le créancier ou le débiteur l'amène devant le tribunal. Par exemple, les prêts étudiants ne sont généralement pas libérés, mais le débiteur peut le porter devant le tribunal et demander que les prêts étudiants soient déclarés libérés. Un créancier peut déposer une action devant le tribunal de la faillite pour faire déclarer la dette non libérée. Ceux-ci pourraient inclure des achats de luxe récents ou des avances en espèces ou des dettes que le créancier croit avoir été obtenues par fraude.
Sauf si elle est prolongée, la date limite pour déposer une action en vue de déterminer la décharge d'une certaine dette est de 60 jours après la conclusion de l'assemblée des créanciers, d'où le délai.
Alors que les créanciers et le syndic sont occupés à évaluer l'affaire, l'avocat du débiteur obtient une pause, non? Pas exactement. Si le débiteur a obtenu des biens, elle est tenue de déposer un formulaire avec ses horaires appelé une déclaration d'intention . Cette déclaration indique au tribunal et aux créanciers ce qu'elle a l'intention de faire avec la propriété: céder, réaffirmer ou racheter . La déclaration d'intention doit être déposée au plus tard 30 jours après le dépôt de l'affaire ou à la date de l'assemblée des créanciers, selon la première éventualité. Le code de la faillite exige que des mesures soient prises sur l'avis d'intention dans les 45 jours de l'assemblée des créanciers. Habituellement, le créancier entreprendra toute action pour racheter ou racheter la propriété (payer sa valeur en pleine satisfaction de la dette). Les créanciers prennent habituellement la tête des réaffirmations, fournissant le formulaire à l'avocat du débiteur, qui l'examinera et conseillera le client s'il est dans l'intérêt du client de réaffirmer ou de continuer à payer cette dette garantie. Les procureurs sont tenus de certifier sur le formulaire de confirmation que la réaffirmation ne constitue pas une «contrainte excessive» pour le débiteur. Si l'avocat croit autrement ou pour une raison quelconque ne peut pas certifier, le client peut toujours signer le formulaire, mais le tribunal fixera la réaffirmation pour une audience afin que le tribunal puisse déterminer lui-même si la réaffirmation est appropriée. Voir la décharge ci-dessous.
Si le syndic recueille et administre des biens, le syndic demandera au tribunal d'envoyer un avis aux créanciers pour déposer des réclamations. Normalement, le syndic examinera et s'opposera aux réclamations irrégulières, mais il se peut aussi que l'avocat du débiteur fasse de même. Il est possible, bien que cela soit rare, que suffisamment de demandes soient rejetées pour que les biens restants - ceux qui ne sont pas nécessaires pour satisfaire aux demandes - puissent être restitués au débiteur.
La décharge
Auparavant, les tribunaux exigeaient que les débiteurs assistent à une audience peu de temps après la fin de la période d'attente de 60 jours pour être admissibles à la libération. Lors de cette audience, le juge donnait habituellement aux débiteurs assemblés un discours d'encouragement sur leur «nouveau départ». Cela a pris la place du dépôt de documents en vente libre. Maintenant, les seuls débiteurs tenus de comparaître devant le tribunal au moment de la libération sont certains débiteurs qui réaffirment des dettes. Ce sont des débiteurs pro se (non représentés par des avocats) ou des débiteurs dont les avocats ont refusé de certifier que la réaffirmation ne constitue pas une «contrainte excessive» pour le débiteur. Bien qu'il ne soit pas strictement nécessaire pour l'avocat d'assister à l'audience sur la réaffirmation, certains le feront. Malheureusement, cela peut mettre l'avocat dans une position embarrassante de conflit avec son débiteur, surtout si le juge demande à l'avocat d'expliquer pourquoi elle a refusé ou ne pouvait pas certifier comme «préjudice injustifié».